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      1. 融資租賃不良資產管理處置法律實務

        來源:中國資本圈 作者: 日期:2017-05-02 編輯:admin       發送給好友     打印     收藏    返回首頁    

        從我國立法實踐看,對于資產劃分并沒有統一的分類標準和方法,目前對于“不良資產”的規范性文件集中在國有資產、以及銀行業金融機構金融資產管理公司監管領域,如《國有企業不良資產清理指導意見》、《不良金融資產處置盡職指引》等。

         
        從總體上看,國有企業監管側重于制止國有資產流失及清產核資,金融監管側重于防控風險、營利能力和變現能力。
         
        本文選擇以融資租賃公司為視角作為切入點,對不良資產管理處置進行法律實務專題研究論證,因而對上述規范性文件中不良資產定義及分類的理論研究不在本文探討范圍之內。
         
        管理和處置均屬不良資產的不同階段,本文更側重于對不良資產處置進行研究論證。管理方面,僅對不良資產的特殊性進行介紹建議,對于租后檢查管理等日常行為不贅述。
         
        本文所稱“不良資產”,是指企業(含國有企業、金融機構及民營企業等)長時間無法收回的、清收難度較大的資產凈損失以及各類有問題資產的預計損失等,包括逾期應收賬款或呆(壞)賬、有問題的投資、固定資產、在建工程、無形資產和擔保損失等其他損失;本文所稱“不良資產管理處置”,是指融資租賃公司綜合運用法律允許范圍內的一切手段和方法,對自身不良資產或參與其他企業不良資產進行管理,并進行價值變現和價值提升的活動。
         
        融資租賃公司不良資產處置管理內容
         
        金融實務界曾將不良資產比喻為“冰棍資產”,即不良資產如不盡早處置,則滯后時間越長就會像冰棍一樣成倍損失。
         
        筆者認為,對于融資租賃公司而言,涉及不良資產管理處置涉及以下兩方面內容:
         
        第一,融資租賃公司自身不良資產管理處置。在某種程度上而言,租賃物只是一種融資擔保措施,并非交易目的,但融資租賃行業目前缺乏完善資金退出和物權退出機制,融資租賃公司因經營不善可能產生大量不良資產,將對融資租賃公司的資金結構造成風險。
         
        2014年4月、5月,商務部針對融資租賃行業的不良資產率上升的問題,下發關于開展融資租賃行業風險排查的通知,對各地區外商融資租賃、內資融資租賃公司進行集中風險排查。各地監管部門亦出臺相應政策支持金融及地方資產管理公司通過租賃資產托管、風險控制、殘值處理和價值維護等專業管理服務,參與處置融資租賃公司不良資產。因此,為有效防范經營風險,對自身不良資產進行管理處置是融資租賃公司持續發展的重要工作。
         
        第二,融資租賃公司可參與資產管理公司及其他企業不良資產管理處置。融資租賃(主要是售后回租)的融資融物以及優化資產結構的功能,也可作為不良資產管理處置的有效形式。目前資產管理公司處置不良資產的手段仍以現金回收為主,但從國際資產處置行業,通過融資租賃、租賃等手段進行不良資產的有效資源分配,提升不良資產價值達到更大效益是發展趨勢。
         
        因此,我國已有資產管理公司與融資租賃合作進行不良資產多元處置,如長城資產管理公司商業化轉型收購重組新疆金融租賃助力不良資產。
         
        從長遠來看,融資租賃公司參與資產管理公司及其他企業不良資產管理處置的新興市場空間很大。
         
        不良資產管理基本內容
         
        在目前融資租賃公司不良資產率不斷上升(根據有關報告,以金融租賃公司為例,2013年其不良資產率為0.49%,2014年已達到0.71%),引起監管層高度關注并已開展一系列風險排查舉措的背景下,融資租賃公司對租賃資產、租賃債權等不良資產的管理有了更高需求,融資租賃行業已有人提出由專業融資租賃資產管理公司進行管理的概念,但現階段銀行業金融機構及資產管理公司往往具備完善及程序化的不良資產管理體系,融資租賃公司亦可參考適用。
         
        融資租賃不良資產管理的基本內容如下:
         
        (一)不良融資租賃標的資產管理內容
         
        1、租后檢查管理應遵循有利于變現和成本效益原則,對于不良租賃資產進行集中管理,并根據不良資產不同類別的特點制定并采取適當的管理策略,定期走訪約談、實地查看以及交駐驗證;
         
        2、設定專門資產管理部,明確管理責任人,做好不良租賃標的資產經營管理和日常維護工作,重要權證實施集中管理;
         
        3、建立不良租賃標的資產臺賬,定期進行盤點清查,賬實核對,及時掌握不良租賃標的資產的形態及價值狀態的異常變化和風險隱患,積極采取有效措施,防止貶損或丟失;
         
        4、建立不良租賃標的資產信息數據庫,及時收集、更新和分析管理、處置信息;
         
        5、非經規定程序批準不能自用,并須按照有關規定盡快處置變現。
         
        (二)不良融資租賃債權資產管理內容
         
        1、對于不良融資租賃債權資產進行集中管理,建立關注、次級、可疑及損失類基本分類標準;
         
        2、認真整理、審查和完善不良債權的法律文件和相關管理資料,包括對紙質文件和相應電子信息的管理和更新;
         
        3、密切監控主債權訴訟時效、擔保期間和申請執行期限等,及時主張權利,確保債權始終受司法保護;
         
        4、跟蹤涉訴項目進展情況,及時主張權利;
         
        5、密切關注抵押(質)物價值的不利變化,及時采取補救措施。對因客觀原因或其他不可抗力而無法及時發現和補救的,應做出必要說明和記錄;
         
        6、調查和了解債務人(擔保人)的其他債務和擔保情況以及其他債權人對該債務人(擔保人)的債務追償情況;
         
        7、及時發現承租人(擔保人)主體資格喪失、隱匿、轉移和毀損資產,擅自處置抵押物或將抵押物再次抵押給其他債權人等有可能導致債權被懸空的事件或行為,采取措施制止、補救和進行必要說明。
         
        (三)對外持股、債轉股涉及不良股權資產的管理內容
         
        1、建立和完善股權管理制度。根據持股比例向持股企業派出(選聘)股東代表、董事、監事等人員,參與企業重大決策。建立股權管理授權制度。派出(選聘)的股東代表、董事、監事應定期總結報告其在持股企業中的工作;
         
        2、密切關注持股企業資產負債、生產經營和關聯交易等重大事項及其變化;
         
        3、依法維護股東權益,采取措施制止損害股東合法權益的行為;
         
        4、督促持股企業轉換經營機制,建立和完善法人治理結構,提高經營管理效益,對階段性持股要盡可能創造條件實現退出;
         
        5、根據持股比例參與企業利潤分配。
         
        6、當持股企業因管理、環境等因素發生不利變化,將導致持有股權風險顯著增大時,應及時采取有效措施維護自身合法權益。
         
        不良資產處置基本內容
         
        (一)不良資產處置基本流程
         
        一般不良資產項目處置周期在2年左右,涉及投資者、投行、收購主體、資產管理公司等主體,亦會涉及律師事務所、會計師事務所及券商等中介服務機構。
         
        不良資產處置的基本流程如下,可供融資租賃公司參考:
         
        1. 篩選擬處置不良資產。資產管理部門根據檢查管理對不良資產評估結果,確定擬處置不良資產。不良資產可以是實物、債權或股權。
         
        2.專項盡職調查、評估。不良資產投資方基本上都要委托律師事務所、會計師事務所查閱資產檔案材料,進行盡職調查和評估。
         
        3.確定不良資產處置方案。資產管理部門會同風險控制、法律事務等部門擬定審核確定不良資產處置方案。
         
        4.內部決策及外部批準程序。企業根據章程及其他文件規定,通過股東會、董事會決議等形式對不良資產處置方案決策通過;涉及上市公司的,還應按上市規則履行相應披露程序;涉及國有、公共不良資產處置的,還應報批國資等監管部門批準。
         
        5.拍賣、競標、競價轉讓或協議轉讓。有意向的投資方會與不良資產企業進行談判,就交易價格、交易結構及處置方案等進行協商并簽署協議予以確定;涉及國有、公共不良資產處置的,還應采用拍賣、競標、競價等公開處置方式。
         
        6.支付處置款并向各債務人發出書面通知。
         
        7.辦理不良資產(實物、債權、股權等)交割,相關檔案移交,對不良資產進行最終處置。
         
        (二)不良資產處置方式解析
         
        從不良資產處置達到的效果來看,可分為一次性處置及階段性處置兩類。一次性處置主要包括直接追償、資產轉讓、破產受償等方式;階段性處置主要包括債轉股、資產重組、資產置換、資產托管、資產證券化等方式。簡要介紹如下:
         
        1.直接追償
         
        融資租賃公司可采取直接向承租人進行催收追償、行使擔保權或取回租賃資產另行處置,以及通過訴訟(仲裁)、委托第三方追償等手段直接追償。
         
        該處置方式適用于承租企業雖經營困難,但尚未完全喪失還款能力,具備一定償債來源的情形。直接追償方式具有成本低、效率高和難度大、手段有限的特征。通過專項催收或訴訟追償,加大承租人的履約力度,也可避免其他處置方式中的盡職調查及報批等成本投入及繁瑣手續,但也會因我國信用體系不完善,承租人惡意逃避債務等因素影響追償效果。
         
        直接追償方式的具體實施關鍵是多方面增強承租人、擔保人的履約動力,如違約成本、商譽、長期合作機會等,盡可能創造談判條件,迫使承租人及擔保人還款。采取訴訟手段的,應選擇好訴訟時機、方式和標的,做好訴訟準備,對承租人、擔保人財產進行及時保全執行等。從第三方委托代理追償的主體而言,一般委托律師事務所參與實施。
         
        2.資產轉讓
         
        融資租賃公司可采取將不良資產向投資者轉讓,實現現金回籠目的。資產轉讓包括公開拍賣、招投標、競爭性談判等公開處置方式,也包括協議轉讓非公開處置方式;或單獨處置,也可打包處置。
         
        一般而言,公開拍賣及招投標處置方式主要適用于價值高、市場需求量大、通用性強的不良資產,如土地、房產、機械設備、車輛和材料物資等;競爭性談判處置方式適用于市場需求較差,競買人很少,拍賣效果不佳或依法不能拍賣,又不適合招標轉讓的各類資產;協議轉讓處置方式適用于市場需求嚴重不足,合適投資者極少,沒有競爭對手,無法比較選擇的資產;而打包處置方式適用于難度大、處置周期長的不良資產。
         
        資產轉讓方式的具體實施關鍵是資產價格,通過最優方式發現資產價值,篩選最優投資者,實現最大處置效益。公開拍賣、招投標、競爭性談判等公開處置方式應保證符合拍賣、招投標等法律法規,避免合謀壓價、串通圍標;協議轉讓應充分履行論證及批準程序,最大限度提升轉讓價格的市場化;對于轉讓付款,原則上要求一次性付款。確需采取分期付款方式的,應將付款期限、次數等條件作為確定轉讓對象和價格的因素,并應落實有效履約保障措施。
         
        3.破產受償
         
        破產受償系由債務人依照《破產法》等規定依法申請破產,融資租賃公司在不得已時可通過參與債務人的破產程序進行受償。
         
        該處置方式適用于承租人資不抵債,無力償還租金及其他款項,擔保措施亦無法實現,而租賃財產又出現毀損而無法取回另行處置,承租人無力繼續經營的情形。
         
        破產受償方式的具體實施關鍵是程序透明,融資租賃公司應及時參加債權人會議,密切關注破產清算進程,盡最大可能防止債務人利用破產手段逃廢債。對破產過程中存在損害債權人利益的行為和顯失公平的裁定應及時依法維護自身權益。從第三方委托代理參與破產程序的主體而言,一般委托律師事務所參與實施。
         
        4.債轉股
         
        融資租賃公司可根據有關國家法律法規及政策規定,將對承租人或擔保人的逾期債權轉為對該企業的投資入股資金,形成股權,由融資租賃公司進行階段性持股,并以股東身份參與企業進行經營管理。
         
        該處置方式適用于承租人或擔保人所處行業、產品等尚有市場發展前景,僅由于階段性資金周轉不周產生負債的企業。有一點須明確,債轉股并非長效機制,其真正目的不是做企業的股東,而是最終出售股權,收回債權。因此,債轉股的最終結果將在企業經營成熟階段退出。
         
        債轉股方式的具體實施關鍵是政策因素及具體操作,因債轉股是國家產業轉型的全新金融工作,政策性很強,目前商業銀行債轉股仍面臨《貸款通則》《商業銀行法》等法律瓶頸,融資租賃公司進行債轉股目前并無法律法規禁止性規定,但從融資租賃風險控制角度亦不排除會出現不利政策影響,因此融資租賃企業應緊扣國家政策動態,適時對不良資產工作進行調整;同時,目前對于債轉股操作方式并無統一標準,其操作難度較大,涉及大量論證、盡職調查及評估工作,并涉及復雜法律關系架構及法律文件簽署,尤其是退出機制的操作難度較大,從第三方委托代理參與債轉股程序的主體而言,一般委托律師事務所參與實施。
         
        5.資產重組
         
        作為不良資產處置中大量使用的一種方式,融資租賃公司可自行或參與資產重組,包括債務重組,企業重組,資產置換、以物抵債、修改債務條款、并購等(廣義角度,債轉股、協議轉讓等方式亦屬于資產重組范圍,本文僅作狹義理解)。
         
        該處置方式適用于生產經營正常、有發展前景,或具有經營特許、上市公司或有大型企業支撐的企業,可通過重組增強還款能力、增強擔保能力,融資租賃公司也可將不良資產直接轉化為現金、實物資產或股權資產,以實現重組權益。
         
        資產重組方式的具體實施關鍵是前期調查及程序要求,資產重組的核心實質是履約變更,而對新履行方式,如抵債物,置換資產,或是企業分立、合并和破產重整等,均涉及重啟大量論證、盡職調查及評估工作,重新確定履約主體、方式、期限等;而履約變更涉及上市公司、國有企業等特殊主體均有繁雜的審批或披露程序要求,建議委托律師事業所參與處置;另,亦須注意目前實踐中較為普遍的政府主導因素。
         
        6.資產托管
         
        對于融資租賃公司遇到的不良資產處置能力不強,回收過程過長及人才不足的問題,可考慮將不良資產委托專業機構執行,通過社會化服務,解決融資租賃公司不良資產處置的后顧之憂。根據不良資產的類別,可考慮不同專業機構。逾期債權可考慮委托資產管理公司、律師事務所代為追償,房產、土地等可考慮委托房地產、物業公司代為經營;機械設備、材料物資可考慮委托廠商代為銷售和租賃等;車輛、飛機等交通工具亦可考慮委托專門汽車租賃、航空公司等進行經營管理;從集合專業的長遠發展看,對融資租賃債權、資產管理處置,以及融資租賃風險控制熟悉的專業資產管理公司將是融資租賃公司資產托管合作的主要機構。
         
        資產托管方式的具體實施關鍵是如何確定受托方具備合理經營管理履約能力,首先應對受托企業進行詳細盡職調查,其次在管理過程中,對受托方的經營管理能力及資產情況進行合理有效的監督。
         
        7.資產證券化
         
        融資租賃公司可將缺乏流動性,但具有未來現金流的租金等應收賬款等資產匯集起來,通過信用增級,經交易市場進行出售流通,據以融通資金,資金回籠。資產證券化的交易結構中涉及的主體主要包括以下幾方:發起機構、信托受托機構、信用增級機構、貸款服務機構、資金保管機構和證券投資機構。
         
        目前,融資租賃公司資產證券化已處于探索階段,華融金租、河北金租、工銀金租、海通恒信、融信租賃、獅橋融資租賃,以及重慶的華科融資租賃等相繼發行資產證券化產品。
         
        資產證券化方式的具體實施關鍵是不良資產證券化要求,一般而言,證券化資產須具備良好的未來預期收益,要有未來的現金流量作保證。
         
        具體而言:資產能夠在未來產生可預測的穩定的現金流量;本息償還能夠分攤于整個資產的存續期;資產的抵押物具有較高的變現價值或其對債務人的效用很高;資產具有標準化和高質量的合同條款。
         
        因此,并非所有不良資產均可進行資產證券化,融資租賃公司需制定不良資產分類程序和標準,從不良資產中篩選有效資產,并通過信用增級吸引投資者實施證券化。
         
        建議可考慮委托律師事務所參與資產證券化的發起、資產證券化過程協調和談判工作、以及各項法律文件的起草和制定工作,保證資產證券化質量。
         
        不良資產管理處置中存在的法律問題
         
        (一)受讓商業銀行不良貸款債權的法律限制
         
        從商業銀行角度,一旦貸款無法按期收回而轉化為不良資產,如不能及時處置過度積聚將導致資產負債結構惡化。商業銀行一般將不良貸款債權向四大國有金融資產管理公司及地方性資產管理公司轉讓處置,但也存在未納入資產管理公司轉讓處置的部分不良貸款,即向社會投資者轉讓,法律理論及司法裁判對此認定亦存在較大爭議,持否定態度的人主張:貸款等金融業務只能由具有特許資格的金融機構來經營,其他任何單位或者個人不得從事相關業務。如商業銀行將不良貸款轉讓給社會投資者的,該受讓方因不具有金融業務資格,違反了國家的法律的強制性規定,而導致債權轉讓行為無效。
         
        筆者傾向性認為,社會投資者受讓商業銀行不良貸款債權不違反法律、法規禁止性規定,但存在一定法律限制,具體如下:
         
        1、金融機構向非金融機構轉讓貸款債權無禁止性規定,轉讓合同有效。
         
        《中國銀行業監督管理委員會關于商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權法律效力有關問題的批復(銀監辦發[2009]24號)》規定:“對商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權沒有禁止性規定,轉讓合同具有合同法上的效力”,其認為貸款債權轉讓的行為:“屬于債權人將合同的權利轉讓給第三人,并非向社會不特定對象發放貸款的經營性活動,不涉及從事貸款業務的資格問題,受讓主體無須具備從事貸款業務的資格。”
         
        2、不良貸款債權向非金融機構轉讓操作中的限制:
         
        (1)涉及金融機構內部批準程序。上述銀監辦發[2009]24號文件規定:“商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權,應當向銀監會或其派出機構報告,接受監管部門的監督檢查”;另,《中國人民銀行辦公廳關于商業銀行借款合同項下債權轉讓有關問題的批復(銀辦函[2001]648號)》規定:“未經許可,商業銀行不得將其債權轉讓給非金融機構”,因此涉及商業銀行應向銀監會報告,如涉及國有資產的,則還包括國資委批準。
         
        (2)借款人、保證人、資產真實限制及回購禁止。《中國銀監會關于規范信貸資產轉讓及信貸資產類理財業務有關事項的通知(銀監辦發[2009]113號)》、《中國銀行業監督管理委員會關于進一步規范銀行業金融機構信貸資產轉讓業務的通知(銀監辦發[2010]102號)》規定了銀行業金融機構間信貸資產轉讓中應征得借款人同意、征求保證人意見(如不同意則更換保證),且要求資產真實轉讓,禁止回購等義務。筆者認為,向非金融機構轉讓應不低于上述要求。
         
        (3)公開程序要求。上述銀監辦發[2009]24號文還規定“商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權,應當采取拍賣等公開形式,以形成公允價格,接受社會監督”。
         
        (4)債權追償限制。《最高人民法院關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要(法發[2009]19號)》中對于地方政府等優先購買權及案件不予受理情形將為不良貸款債權受讓投資主體造成債權追償限制(具體下文分析)。
         
        3、對融資租賃公司受讓商業銀行不良貸款債權的建議:
         
        (1)盡量不涉及國有資產的貸款債權,即使涉及最好取得國資委的批準文件等。
         
        (2)審查貸款債權有無轉讓限制,如主管部門禁止性規定、合同禁止性規定等,至于銀行是否向銀監會報告取得同意,鑒于商業銀行一般比較強勢,視情況是否作為其陳述保證載入合同。
         
        (3)切實履行債權轉讓通知義務。
         
        (4)審查債權的真實性、安全性等。
         
        (二)不良國有金融資產處置實施的權利限制
         
        不良國有金融資產處置的基本原則仍是避免國有資產流失,實踐中涉及不良國有金融資產處置的主要包括金融資產管理公司、地方性資產經營管理公司及非金融機構類資產管理公司三類資產管理公司。根據《最高人民法院關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要(法發[2009]19號)》規定,融資租賃公司如受讓或參與上述公司轉讓的不良國有金融資產并進行處置實施,須注意以下權利限制:
         
        1、不能以不良債權瑕疵為由起訴國有銀行。
         
        《法發[2009]19號紀要》規定:受讓人自金融資產管理公司受讓不良債權后,以不良債權存在瑕疵為由起訴原國有銀行的,法院不予受理。上述立法原旨在于:第一,金融資產管理公司與國有商業銀行之間不良資產轉讓行為,是政策指導下的行政性行為,而非民事行為,不受民事法律規范的調整;第二,金融資產管理公司與國有商業銀行之間不良資產轉讓協議發生的糾紛不具可訴性,根據“后手權利不得優于前手權利”的基本法律原則,買受人與銀行之間糾紛亦不具可訴性。對于不良債權受讓人的影響在于,受讓人受讓的不良債權可能出現已過訴訟時效、已清償等權利瑕疵時,受讓人不能向原國有銀行主張,而轉讓方資產管理公司亦可能對不良債權瑕疵并無過錯,且已在轉讓協議中有追償免責條款,造成受讓人不良債權無法處置回收權益的損失。
         
        2、有限制起訴國有銀行。
         
        《法發[2009]19號紀要》規定了特別情形下可起訴國有銀行的兩種例外情形:其一,不良債權已經剝離至金融資產管理公司又被轉讓給受讓人后,國有企業債務人知道或者應當知道不良債權已經轉讓而仍向原國有銀行清償的,國有企業債務人在對受讓人清償后可以向原國有銀行提起返還不當得利之訴。其二,國有企業債務人不知道不良債權已經轉讓而向原國有銀行清償并以此對抗受讓人追索之訴的,受讓人可以向國有銀行提起返還不當得利之訴。
         
        3、不能在債務人追索訴訟中追加國有銀行或提起再審。
         
        《法發[2009]19號紀要》規定:受讓人在對國有企業債務人的追索訴訟中,主張追加原國有銀行為第三人的,人民法院不予支持;在《紀要》發布前已經終審或者根據《紀要》做出終審的,當事人根據《紀要》認為生效裁判存在錯誤而申請再審的,人民法院不予支持。上述立法原旨在于:第一,盡量避免國有銀行涉入訴訟;第二,保障國家剝離不良債權的戰略政策。
         
        4、追償或轉讓禁止條款有效。
         
        《法發[2009]19號紀要》規定:金融資產管理公司在不良債權轉讓合同中訂有禁止轉售、禁止向國有銀行、各級人民政府、國家機構等追償、禁止轉讓給特定第三人等要求受讓人放棄部分權利條款的,人民法院應認定該條款有效。則資產管理公司在不良債權轉讓合同中將會將受讓人向國有銀行、政府及機構,甚至于自身納入追償或轉讓禁止范圍,受讓人追償權利將受到極大限制。
         
        5、政府優先購買權。
         
        《法發[2009]19號紀要》規定:享受優先購買權的主體包括相關地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責的機構、部門或者持有國有企業債務人國有資本的集團公司,其在同等條件下享有優先購買權。上述規定雖針對國有資產流失制定,但對于受讓人前期調查及談判等締約成本及機會亦產生影響。
         
        6、受讓人不享有金融資產管理公司部分特殊權利。
         
        《法發[2009]19號紀要》第十一條規定:金融資產管理公司受讓不良債權后,通過債權轉讓方式處置不良資產的,可以適用最高人民法院《關于審理金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》等文件中規定的特殊權利,如公告催收、公告債權轉讓通知,禁止轉讓條款對資產管理公司無約束力,訴訟費減半收取等,而受讓人受讓不良債權后再行轉讓的,不享有上述特殊權利。
         
        (三)商業銀行債轉股法律瓶頸爭議
         
        目前商業銀行不良資產一般通過金融資產管理公司政策性債轉股,但對于商業銀行實施商業性債轉股存在較大法律爭議。持否定態度的人主張:商業銀行債轉股存在法律障礙。如《貸款通則》第二十條規定借(貸)款人不得使用貸款從事股本權益性投資、不得在有價證券、期貨等方面從事投機經營、不得用經營房地產業務及房地產投機行為等。《商業銀行法》第四十三條規定商業銀行不得從事信托投資和證券經營業務,不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資。
         
        筆者傾向于認為,銀行業金融機構實施債轉股并不違反法律法規的規定,但就具體個案建議事先與主管部門溝通。
         
        1、商業銀行實施債轉股未違反禁止性規定,應認定有效。
         
        上述《貸款通則》及《商業銀行法》關于商業銀行投資的禁止性規定,從法理上來看是從商業銀行安全性、流動性及盈利性等角度制定,《商業銀行法》在2003年增加了“國務院另有規定的除外”的修正條款,亦為國務院將來適當放寬商業銀行投資渠道留有余地。其后2012年實施的《公司債權轉股權登記管理辦法[已失效]》及2014年實施的《公司注冊資本登記管理規定》對債轉股進行規定,而銀行業金融機構實施債轉股并非以持股投資為目的,而是階段性持股實現債權回收,未違反上述禁止性規定,應認定有效。
         
        2、對融資租賃公司參與債轉股的建議:
         
        (1)盡量不涉及商業銀行債轉股,如涉及建議增加資產管理公司作為交易主體,或商業銀行取得銀監會報告批準,鑒于商業銀行一般比較強勢,視情況是否作為其陳述保證載入合同。
         
        (2)取得必要的內部和外部的審批手續。由于債轉股實際是公司的增資行為,因此應當按照《公司法》和公司章程的規定經股東會審議通過。國有企業、外商投資企業等還應按照現行的法律、法規規定取得有權機關的批準。
         
        (3)切實履行盡職調查、資產評估等活動。
         
        (四)借貸無效情形下不良資產處置的效力問題
         
        根據《貸款通則》、《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》等有關規定,明確了非金融機構企業間的借貸合同屬于無效合同。
         
        但是否只要是非金融機構企業間的借貸合同即為無效合同,在理論界及實務界存在較大爭議,2013年9月17日最高人民法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上的講話《商事審判中需要注意的幾個法律適用問題》中提出了區別認定企業間借貸效力的裁判規則,即:
         
        ①在商事審判中,對于企業間借貸,應當區別認定不同借貸行為的性質與效力;
         
        ②對不具備從事金融業務資質,但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的,應當認定借款合同無效;
         
        ③對不具備從事金融業務資質的企業之間,為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為,如提供資金的一方并非以資金融通為常業,不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形,不應當認定借款合同無效。經研究最高院2011年-2014年裁判案例來看,對上述認定亦未形成統一的裁量標準。而實際中,常常采取虛假買賣、委托理財、合作開發等形式對借貸行為進行包裝的經濟活動,而一旦涉及到不良資產處置時,這些不良資產涉及的經濟活動本身包含產生法律風險的客觀可能性,其主要是借貸無效情形下不良資產處置的效力問題。
         
        筆者傾向于建議,融資租賃公司參與不良資產管理處置中應注意非金融機構企業間借貸合同項有效或無效兩種情形的設計,切實防范法律風險:
         
        1、不良資產處置前對相關資產進行評估調查,避免介入非金融機構企業間借貸合同類資產處置,即使介入也優先選擇生產經營臨時性資金拆借的不良資產;
         
        2、債權轉讓合同須明確,轉讓的債權除包括債權本身外,還包括合同無效情形下的本金返還請求權;
         
        3、債權轉讓合同須明確,上述本金返還請求權的轉讓具有獨立性,不受債權轉讓合同不成立、無效、被撤銷、被解除的影響。
         
        不良資產管理處置程序中存在的風險及其建議對策
         
        (一)不良資產管理處置程序中存在的風險
         
        不良資產管理處置是法律風險高發領域,其主要原因在于:在不良資產規范性體系及社會信用體系尚未健全的背景下,不良資產管理處置涉及多個復雜主體,以及借貸、擔保、公司治理、招投標、拍賣法、銀行法等多領域法律關系,往往周期較長,且往往伴隨國家、地方政策等多因素。
         
        在目前環境中,結合前文內容,融資租賃公司實施或參與不良資產管理處置,主要包括以下風險:
         
        1、商業風險。
         
        指在不良資產管理處置中,不良資產的“冰棍效應”明顯,如管理處置方式適用有誤,或時機延誤,且實踐中亦存在債務人惡意拖欠債務、資產管理公司轉讓不良資產本身存在瑕疵,以及地方性政府在不良資產管理處置中過分界入等不利因素,均可能造成不良資產迅速貶值而無法回收的商業風險。
         
        2、監管風險。
         
        整體上看,不良資產處置仍主要集中在國有銀行、企業,監管仍主要立足于避免國有資產流失上,對于社會投資者參與不良資產管理處置等缺乏鼓勵、支持政策保障,將對社會投資者具體操作有較大監管力度,一定程度上影響社會投資者參與積極性。
         
        3、操作風險。
         
        鑒于不良資產管理處置在法律關系、法律文書等方面的復雜性,往往涉及在具體操作過程中,須注意的法律、政策、監管及商業方面的風險點較大,一旦任何環節產生操作失誤,將對不良資產管理處置產生整體性不利影響。
         
        (二)不良資產管理處置的建議對策
         
        1、對交易對手及不良資產進行盡職調查、評估
         
        不良資產盡職調查、評估的終極目的是確立交易可行性、確定管理處置方案及交易價格。圍繞上述終極目的,融資租賃公司可委托律師事務所、會計師事務所、資產評估機構等中介服務機構參與盡職調查,律師事務所、會計師事務所通過公開途徑調查主債務人、擔保人的法律存續狀態,查閱、了解調查主債務人、擔保人的重大財產情況,查明各筆涉訴債權的所處訴訟階段、執行情況及其它不良資產信息,通過審查不良資產的案卷材料,對各不良資產及每筆貸款債權及其附隨的各類擔保債權的合法性、有效性及法律瑕疵進行專業法律及會計認定,資產評估師一般依據《金融不良資產評估指導意見(試行)》根據相關調查資料對不良資產進行資產評估,通過上述工作確定以此判斷各債務人、擔保人的償債能力、不良資產實現的可能性及可實現程度,為合理確定不良資產處置方案及交易價格提供依據。
         
        2、不良資產處置方式須合規可行,謹慎使用創新處置手段
         
        本文介紹了一些不良資產處置方式,現行法律等規定還允許以物抵債、租賃、公開發行股票上市等處置措施。融資租賃公司一方面根據交易需求采取可行不良資產處置方式,另一方面也應注意行業監管規定,避免產生法律責任。
         
        關于不良資產處置手段創新的問題,一般可言,不良資產商業性處置的政策限制較少,而政策性處置涉及政策性較強,應在國家法律及政策導向下謹慎使用,以下原則供參考:一是最大限度避免國有資產流失;二是注意受讓不良資產的權利限制;三是是不良資產須有擔保,在處置不良情形下亦有其他救濟措施。
         
        3、加強監管部門、商業銀行之間的溝通與協調
         
        在已經有法律明確規定的領域,融資租賃公司要善于積極利用法律措施,依法維護合法權益,當其合法權益遭到侵犯的時候,要加大依法維護合法權益的力度。在缺乏法律明確規定的區域,謹慎采取創新處置方式,適時加強與監管部門、商業銀行之間的溝通協調,對政策予以確準把握,進行有益探索。
         
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